Novembro chegou e, com ele, uma das principais obrigações financeiras de fim de ano para os empregadores: o pagamento da primeira parcela do 13º salário. Em dezembro, vem a segunda parcela, que encerra um compromisso que se repete todos os anos, mas ainda provoca dúvidas e equívocos nas relações de trabalho.
A coluna Ponto Trabalhista dedica a edição desta semana ao décimo terceiro salário, reunindo orientações para quem precisa pagar, para quem vai receber e, especialmente, para quem está encerrando o vínculo empregatício neste fim de ano e deseja compreender quais são os seus direitos.
O assunto é extenso e envolve particularidades que nem sempre são conhecidas. Por essa razão, reuni algumas das perguntas que mais chegam ao escritório.
QUEM TEM DIREITO AO 13º SALÁRIO?
O décimo terceiro salário, também conhecido como gratificação natalina, foi instituído no Brasil pela Lei nº 4.090/62, durante o governo de João Goulart. Sua criação representou uma conquista dos trabalhadores, que passaram a ter assegurada, por lei, uma remuneração adicional ao final de cada ano. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 elevou esse direito à condição de garantia constitucional, prevista no artigo 7º, inciso VIII.
Atualmente, têm direito ao benefício os empregados urbanos e rurais, os trabalhadores domésticos e os empregados contratados por prazo determinado, inclusive aqueles em contrato de experiência. Aposentados e pensionistas do INSS também recebem o abono anual previdenciário, observadas as regras próprias de seus benefícios.
Por outro lado, trabalhadores autônomos, microempreendedores individuais, estagiários e prestadores de serviços contratados como pessoas jurídicas não possuem, em regra, direito ao décimo terceiro. Evidentemente, situações em que a contratação encobre uma verdadeira relação de emprego exigem análise distinta, especialmente diante dos requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT.
COMO É CALCULADO?
O cálculo do décimo terceiro salário é realizado com base nos chamados avos, ou duodécimos. Isso significa que, para cada mês trabalhado no ano, o empregado adquire o direito a 1/12 da remuneração. Mas, para que o mês conte como um avo, é preciso ter trabalhado pelo menos quinze dias nele, conforme o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 4.090/62
Em termos práticos, quem trabalhou durante todo o ano recebe 12/12, correspondentes a uma remuneração mensal integral. Em termos práticos, quem trabalhou durante todo o ano recebe 12/12, correspondentes a uma remuneração mensal integral. Já o empregado admitido em 20 de agosto, por exemplo, trabalhou menos de quinze dias naquele mês e, por isso, começará a contabilizar os avos a partir de setembro, recebendo 4/12 em dezembro.
Mas existe um detalhe importante: o cálculo não deve considerar apenas o salário-base.
A remuneração utilizada para apuração do décimo terceiro também compreende parcelas de natureza salarial, como comissões, horas extras habituais, adicional noturno e gorjetas, observadas as regras aplicáveis a cada verba.
Assim, se um empregado recebe horas extras habitualmente, a média dessas parcelas deve integrar o cálculo. O mesmo acontece com o trabalhador comissionista, cuja remuneração variável precisa ser considerada.A inclusão das horas extras habituais, inclusive, encontra respaldo na Súmula nº 45 do Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, a empresa que calcula o décimo terceiro exclusivamente sobre o salário fixo, desconsiderando parcelas remuneratórias que deveriam compor sua base, poderá pagar um valor inferior ao devido e, consequentemente, gerar diferenças passíveis de cobrança judicial.
Por isso, a empresa que calcula o décimo terceiro exclusivamente sobre o salário fixo, desconsiderando parcelas que deveriam compor sua base, poderá pagar um valor inferior ao devido e, consequentemente, gerar diferenças passíveis de cobrança judicial
QUAIS SÃO AS DATAS DE PAGAMENTO?
A Lei nº 4.749/65, estabeleceu as regras de pagamento da gratificação natalina.
A primeira parcela deve ser paga entre fevereiro e novembro, tendo como prazo final o dia 30 de novembro. Já a segunda parcela deve ser quitada até o dia 20 de dezembro, ocasião em que são realizados os descontos previdenciários e, quando cabível, do Imposto de Renda. Neste ano, como o dia 20 cai em um domingo, o pagamento deve ser antecipado para sexta-feira, 18 de dezembro.
Entretanto, existe uma possibilidade pouco conhecida pelos trabalhadores: a antecipação da primeira parcela do décimo terceiro por ocasião das férias.
O artigo 2º, § 2º, da Lei nº 4.749/65 estabelece que o empregado poderá receber esse adiantamento juntamente com suas férias, desde que apresente o requerimento no mês de janeiro do respectivo ano.
Ou seja, o trabalhador que pretende receber a primeira parcela do décimo terceiro nas férias deve formalizar sua solicitação em janeiro, ainda que o período de descanso esteja programado para meses posteriores.
Feito o requerimento dentro do prazo legal, a antecipação constitui direito do empregado. Caso o pedido seja apresentado depois de janeiro, a concessão dependerá da concordância do empregador.
Outro ponto que merece atenção é o FGTS. O décimo terceiro integra sua base de incidência, e o empregador deve recolher o depósito correspondente a cada parcela paga até o dia 20 do mês seguinte ao pagamento.
O QUE ACONTECE COM O 13º EM CASO DE DEMISSÃO?
Esta é uma das perguntas mais frequentes que recebo no escritório nesta época do ano. E a resposta depende da modalidade de encerramento do contrato de trabalho.
Demissão sem justa causa: o trabalhador tem direito ao décimo terceiro proporcional ao período trabalhado no ano, conforme o artigo 3º da Lei nº 4.090/62. Nessa conta, entra também o período do aviso-prévio, inclusive quando indenizado. Assim, um empregado dispensado em 20 de outubro, com aviso-prévio indenizado de 30 dias, terá o contrato projetado até 19 de novembro e receberá 11/12 da remuneração, e não 10/12. O valor integra as verbas rescisórias, cujo pagamento deve ocorrer em até dez dias contados do término do contrato de trabalho, conforme determina o artigo 477, § 6º, da CLT.
Pedido de demissão: o empregado que decide encerrar voluntariamente o contrato também tem direito ao décimo terceiro proporcional. O pedido de demissão não implica perda dessa parcela, conforme o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal e a Súmula nº 157 do TST.
Rescisão indireta: quando o empregador comete falta grave que justifica a ruptura contratual, nos termos do artigo 483 da CLT, o trabalhador, uma vez reconhecida essa modalidade de rescisão, tem direito às mesmas verbas da dispensa sem justa causa, incluindo o décimo terceiro proporcional.
Término do contrato por prazo determinado: encerrado o prazo contratualmente estabelecido, o empregado também recebe o décimo terceiro proporcional. Essa garantia está expressamente prevista no artigo 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 4.090/62, que alcança inclusive os contratos de safra.
Demissão por justa causa: aqui está a principal exceção. Quando o empregado é dispensado por falta grave, nas hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, afasta o direito ao décimo terceiro proporcional relativo ao ano da rescisão. Vale destacar, porém, que a justa causa exige prova da conduta atribuída ao trabalhador e observância dos requisitos da penalidade, como gravidade da falta, proporcionalidade e punição imediata. Caso a justa causa seja revertida judicialmente em dispensa imotivada, o empregado poderá receber as verbas rescisórias indevidamente suprimidas, incluindo o décimo terceiro proporcional.
TRABALHADOR AFASTADO RECEBE 13º SALÁRIO?
A resposta depende da natureza e da duração do afastamento.
Nos afastamentos por doença comum, os primeiros quinze dias consecutivos são remunerados pelo empregador e integram normalmente o período de apuração do décimo terceiro.
A partir do décimo sexto dia, quando o trabalhador passa a receber benefício previdenciário por incapacidade temporária, a responsabilidade pelo pagamento relativo ao período de benefício é, em regra, do INSS, por meio do abono anual previdenciário.
Nesse caso, o empregador calcula o décimo terceiro considerando os períodos que lhe são atribuídos, observada a regra da fração igual ou superior a quinze dias. Portanto, não é correto simplesmente excluir todo o mês em que houve o início do benefício.
A situação exige atenção ainda maior nos afastamentos decorrentes de acidente de trabalho, diante da proteção jurídica específica e do entendimento consolidado na Súmula nº 46 do TST, segundo a qual as ausências decorrentes de acidente de trabalho não são consideradas para reduzir o cálculo da gratificação natalina.
Já no caso da licença-maternidade, o período de afastamento integra normalmente o cálculo do décimo terceiro salário. Isso ocorre porque se trata de afastamento legalmente protegido, sem prejuízo do emprego e do salário, conforme o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal e o artigo 392 da CLT.
Assim, a trabalhadora que permanece quatro meses em licença-maternidade não perde quatro avos do seu décimo terceiro em razão desse afastamento.
ORIENTAÇÕES FINAIS
Ao trabalhador, a orientação é conferir os valores recebidos, especialmente a composição da remuneração considerada para o cálculo. Quem recebe comissões, horas extras ou adicionais deve observar se essas parcelas foram corretamente computadas. E, em caso de desligamento, é indispensável verificar se o décimo terceiro proporcional consta das verbas rescisórias.
Ao empregador, a recomendação é revisar a folha de pagamento antes do vencimento das obrigações, conferir as médias remuneratórias, verificar a contagem dos avos e respeitar os prazos de pagamento, que neste ano vão até 30 de novembro e 18 de dezembro, além do recolhimento do FGTS.
O décimo terceiro salário não representa uma liberalidade do empregador, mas um direito adquirido progressivamente ao longo do ano, protegido pela Constituição e pela legislação trabalhista.
Para o trabalhador, é uma garantia de remuneração.
Para a empresa, uma obrigação que exige planejamento e precisão. E, como acontece com tantas outras questões trabalhistas, cumprir corretamente a lei continua sendo a forma mais eficiente de evitar conflitos. Afinal, o décimo terceiro chega em duas parcelas, mas é construído em doze meses.
Informações da ´Folha de Pernambuco`
